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【独家】政府PPP项目合同审核关键之我见

时间:2018-03-17 06:18来源: 作者:admin 点击: 39 次
  PPP知乎,您的PPP大百科!我们建立了完整的PPP知识索引体系,回复索引号【216】,可查看更多合同纠纷与争议解决汇总相关文章。  作者简介:朱静江苏义行律师事务所  PPP项目合同是在长达10-30年的合作期限内,政府方和社会资本方主张权利、履行义务的重要依据和项目顺利实施的有力保障,PPP

  

PPP知乎,您的PPP大百科!我们建立了完整的PPP知识索引体系,回复索引号【216】,可查看更多合同纠纷与争议解决汇总相关文章

  作者简介:朱静江苏义行律师事务所

  PPP项目合同是在长达10-30年的合作期限内,政府方和社会资本方主张权利、履行义务的重要依据和项目顺利实施的有力保障,PPP项目合同对整个项目的影响可以说是“极端”重要。为此,财政部财金(2016)92号文《政府和社会资本合作项目财政管理办法》第十六对政府审核PPP项目合同提出了规范和要求:在PPP项目合同在项目采购公示结束后、正式签署前,应经行业主管部门、财政部门、法制部门等相关职能部门审核后,报本级人民政府批准。

  PPP项目合同不但内容复杂、条款庞杂,对审核机构和审核人员的专业水准、从业经验、敬业精神、细心程度等要求很高,因此,在审核过程中应该“严加小心、格外用心”。下面笔者就结合自己的工作实践谈谈政府审核PPP项目合同的关键问题。

  一、PPP项目合同中容易出现的主要问题

  1、篇章结构混乱

  没有严格按照规范性文件的要求,尤其是财政部“合同指南”要求的内容去清晰地表述,对整个合同涉及到的重多问题不进行归类,一个问题散落在在合同的不同章节不同之处,让人难以理解也很费解。

  2、主要内容缺失

  PPP项目合同是明确政府与社会资本在未来若干年合作期内权利义务的基础和保障,为此,应对保障项目顺利实施的主要内容予以明确。但很多的PPP项目合同恰恰就缺少了主要合同内容,如:各方权利义务、付费机制、运营条款、绩效考核、合同变更、履约担保等。为未来合同的履行埋下很多隐患。

  3、边界条件不清

  PPP项目的边界条件中,权利义务边界主要是明确项目资产权属、社会资本承担的公共责任、政府支付方式和风险分配结果等。交易条件边界主要是明确项目合同期限、项目回报机制、收费定价调整机制和产出说明等。履约保障边界主要是明确强制保险方案以及由投资竞争保函、建设履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成的履约保函体系。调整衔接边界主要是明确应急处置、临时接管和提前终止、合同变更、合同展期、项目新增改扩建需求等应对措施等。以上这些都构成了PPP项目合同得以顺利实施的保障,但实践中,很多的合同,对此要么没有约定,要么不明确约定。导致一些事关合同履行的重要事项不清不明,一旦双方发生纠纷或矛盾,根本找不到合同条款依据。

  4、付费机制含糊

  PPP项目建设完成后政府方如何付费?付多少费?社会资本方(项目公司)的回报如何计算?来源和支付方式?等等这都是合同双方最为关注的问题,也是PPP项目合同的核心条款。但多数的合同对此条款的表述就是一句话或一个简单的计算公式描述(很多公式也是值得商榷的的),没有建立一个完整的“付费机制”对此明确,如:付费来源、付费计算公式、付费方式等等。这就为今后的合同履行带来埋下了很大的风险和隐患。

  5、绩效考核虚化

  绩效考核事关政府付费,一个PPP项目如何进行绩效考核,绩效考核如何在合同中约定?对合作双方都是非常重要和关键的。但很多的PPP项目合同对此约定就是形式化,或者直接套用实施方案中的绩效考核内容,或者套用其他PPP项目的模板,根本对此不加思索:如何约定绩效考核,如何让考核指标和方案更具合理和可操作性,如何与政府付费挂钩等,均没有在合同中有所体现,这同样也是合同的巨大风险。

  6、违约责任不明

  多数合同在履行过程中都会出现一方一般违约或严重违约的行为,PPP项目合同也不例外。对违约行为的认定及违约责任的承担进行明确约定,是保护守约方权利和合同顺利履行以及矛盾及时化解的重要途径和方法。但实践中很多PPP项目合同对此约定非常不清,对违约行为的承担结果就一句话“承担违约责任”。至于承担何种违约责任,方式是什么(支付违约金、赔偿损失、终止合同等),具体多少?如何承担等等都不进行细致约定,等于是对违约责任的约定没有承担后果,最终导致一方出现违约行为时,守约方无法真正保护自己的权利。

  以上问题也是政府方审核合同时应重点关注的主要事项,财政部财金(2016)92号文《政府和社会资本合作项目财政管理办法》第十七条对此也作出了较为明确规定:合同审核要对照审核实施方案、要有物有所值评价报告、财政承受能力论证报告及采购文件,检查合同是否发生实质性变更;重点审核合同是否满足以下内容要求:

  1、合同应当根据实施方案中的风险分配方案,在政府与社会资本双方之间合理分配项目风险,并确保应由社会资本方承担的风险实现了有效转移;

  2、合同应当约定项目具体产出标准和绩效考核指标,明确项目付费与绩效评价结果挂钩;

  3、合同应当综合考虑项目全生命周期内的成本核算范围和成本变动因素,设定项目基准成本;

  4、合同应当根据项目基准成本和项目资本金财务内部收益率,参照工程竣工决算合理测算确定项目的补贴或收费定价基准。项目收入基准以外的运营风险由项目公司承担;

  5、合同应当合理约定项目补贴或收费定价的调整周期、条件和程序,作为项目合作期限内行业主管部门和财政部门执行补贴或收费定价调整的依据。

  二、政府对PPP项目合同审核的关键点

  实践中,基于PPP项目较强的专业性,有的政府和项目实施机构因为缺少PPP专业人员,一定程度上掌握不了PPP项目合同审核的要点和关键。除以上规定应在合同审核时严格遵照执行外,鉴于PPP项目合作期限长、投资数额大、风险不可控、合同内容复杂等多种因素,笔者建议:作为项目实施机构和财政部门,在实践中对PPP项目合同时还应重点关注以下合同主要内容:

  1、关于融资条款,应重点审查:关于股东出资以及资本金到位的时间、数额及相应违约责任约定是否清晰可行;社会资本方提供的投资计划及融资方案是否能够落实;项目的总投资控制、投融资监管及违约责任等事项是否约定明确;

  2、关于建设条款,应重点审查:工程建设范围、标准、总投资控制、进度安排、质量要求、安全要求,工程变更管理,工程交竣工验收、工期延误、工程保险等事项是否约定,调价机制是否充分合理;

  3、关于运营条款,应重点审查:有无约定运营维护的内容、标准、基本要求、如何考核;运营期限中对设施设备的保养、维护、大中小修等如何约定;约定运营期保险、政府监管、运营支出及违约责任等事项;

  4、关于付费机制条款,应重点审查:有无项目定价和调价机制,以及变更和调整机制;有无明确付费的来源、付费公式、支付时间及流程,付费公式是否合理可行;有无明确:无论建设期还是运营期的政府付费及缺口补助,均应与绩效考核挂钩;

  5、关于绩效考核条款,应重点审查:建设期及运营期绩效考核设置的考核内容、考核方法、考核指标及考核流程和考核结果的应用等事项,是否合理且可执行;是否约定了建设期、运营期的绩效考核结果均应作为政府付费及支付补贴的依据。

  6、关于股权转让条款,应重点审查:在PPP项目合同中有无设置合理的关于股权退出的限制性条款或门槛条件;对社会资本方股东的股权抵押、质押等是否有明确限制或约定;转让股权是否把把征得政府方同意作为前提生效条件;是否约定了股权受让人相应的资质条件,是否对包括PPP基金在内的产业发展类基金等的进入保留了“入口”等。

  7、关于移交资产,应重点审查:审查政府向社会资本主体移交托管资产的范围、托管形式(有偿还是无偿)、移交程序及违约责任等。社会资本主体向政府移交项目的过渡期、移交范围和标准、移交程序、质量保证及违约责任等。

  8、关于合同变更,应重点审查:合同变更提出的时间是否合规可行(建设期及运营期,一般在建设期内不允许提出变更);有无约定变更应经政府的批准;有无明确合同变更后新增(减)投资和相应运营费用的责任主体以及变更后价款的来源。

  9、关于合同解除,应重点审查:合同的退出机制是否可行,合同解除事由、解除程序以及合同解除后的清算、项目移交等事项是否在合同中明确约定。

  10、关于提前终止,应重点审查:合同中有无明确约定PPP项目合同可以提前终止的详细情形,提前终止后的提前移交范围和程序,提前终止如何进行补偿的计算方法,以及导致提前终止的违约责任承担方式。

  PPP项目合同是明确政府及社会资本双方权利义务和责任的重要依据,更是PPP项目在全生命周期内能顺利实施的基础和保障,PPP项合同的签订和履行兼具长期性、疑难及复杂性,作为合同一方的政府,对其审核把关的重要性不言而喻,笔者希望通过此文能对政府方审核合同有所帮助和借鉴。

  【以上内容为作者投稿,不代表PPP知乎观点】

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